La custodia compartida de los hijos se ha convertido en la opción preferente de nuestros tribunales en los procedimientos de separación y divorcio, siempre que redunde en el interés del menor. Lejos de ser algo excepcional, hoy se parte de la premisa de que los hijos se benefician de la presencia equilibrada de ambos progenitores, salvo que existan razones jurídicas o fácticas para descartarla.
Pero ¿qué requisitos deben cumplirse para solicitarla y que sea concedida? En este artículo te lo explicamos.
¿Qué es la custodia compartida y cómo se diferencia de la exclusiva?
La guarda y custodia se refiere al régimen de convivencia habitual y a la atención cotidiana de los hijos menores tras una separación o divorcio. En otras palabras, determina con quién residen los menores y cómo se organiza su cuidado diario, escolar, emocional y asistencial.
En el régimen de custodia compartida, ambos progenitores asumen estas responsabilidades de forma equitativa, alternándose en los periodos de convivencia con los hijos —por semanas, quincenas, meses u otras fórmulas adaptadas a cada caso—. En cambio, en la custodia exclusiva, las tareas de cuidado diario recaen principalmente en uno de los progenitores, mientras que el otro ejerce un régimen de visitas y estancias.
Es importante aclarar que la custodia, sea compartida o exclusiva, no afecta a la patria potestad, que comprende la toma de decisiones fundamentales en la vida del menor (como la educación, la salud o el cambio de residencia). Salvo situaciones excepcionales, la patria potestad sigue siendo conjunta, independientemente de con quién convivan los hijos.
¿Qué criterios aplica un juez para conceder la custodia compartida?
La custodia compartida no es automática. Según el artículo 92 del Código Civil (CC), el juez decidirá siempre en interés superior del menor, valorando todas las circunstancias del caso. En particular, el apartado 5 del citado artículo indica que se podrá acordar este régimen «cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento«.
No obstante, la jurisprudencia del Tribunal Supremo establece que la custodia compartida no debe considerarse excepcional, sino deseable en aquellos casos en los que sea viable y beneficiosa para los menores.
Entre los factores que el juez tiene en cuenta destacan:
- Relación previa y grado de implicación: Se valora la participación real de cada progenitor en la vida de los hijos antes de la ruptura (acompañamiento escolar, médico, apoyo académico, actividades extraescolares, etc.).
- Capacidad y disponibilidad horaria: No basta con querer ejercer la custodia compartida; hay que demostrar que se dispone de las condiciones personales, profesionales y materiales necesarias para atender a los menores. Esto incluye estabilidad laboral, horarios compatibles, ayuda familiar y medios materiales que permitan atender al menor.
- Calidad de la comunicación entre los progenitores: Aunque no se exige una relación perfecta entre los padres, una comunicación mínima fluida y respetuosa es fundamental. Si hay un clima de enfrentamiento constante, se puede desaconsejar este régimen por los efectos negativos sobre los menores.
- Proximidad de domicilios: Uno de los requisitos prácticos esenciales es que los domicilios de ambos progenitores estén relativamente próximos, de forma que el traslado entre hogares no afecte negativamente a la rutina de los hijos (escuela, amigos, actividades). No se establece una distancia concreta, pero se analiza caso por caso.
- Edad, necesidades y voluntad del menor: A partir de los 12 años, y en todo caso si el menor tiene la madurez suficiente, se puede oír su opinión en sede judicial. La voluntad del menor no es vinculante, pero sí un factor relevante.
- Ausencia de violencia o riesgo: El artículo 92.7 del CC prohíbe la custodia compartida cuando exista condena o indicios fundados de violencia de género o doméstica.
Principio rector: interés superior del menor
El art. 2 LO 1/1996 y la doctrina constitucional exigen que la decisión se oriente al bienestar integral del menor, por encima de los deseos de los adultos.
¿Se puede acordar la custodia compartida si no hay acuerdo entre los progenitores?
Sí, aunque no haya acuerdo, cualquiera de los dos progenitores puede solicitar la custodia compartida durante el procedimiento judicial, y el juez puede concederla si considera que es lo mejor para el menor.
Ahora bien, desde abril de 2025 rige la obligación de intentar primero un MASC (medio adecuado de solución de controversias), como la mediación o la conciliación, conforme a la Ley Orgánica 1/2025. Sin el acta que acredite ese intento, el juzgado inadmitirá la demanda contenciosa, salvo urgencia o riesgo acreditado.
Si no se alcanza un acuerdo tras el intento obligatorio de MASC (medio adecuado de solución de controversias), el procedimiento de custodia compartida continúa por la vía contenciosa. En este caso, el desarrollo procesal incluye las siguientes fases:
- Presentación de una demanda motivada, en la que el progenitor solicitante debe proponer un régimen de custodia compartida concreto, detallando el reparto de tiempos de convivencia, las vacaciones escolares, el sistema de comunicación con el otro progenitor y el régimen de contribución a los gastos ordinarios y extraordinarios del menor.
- Emisión de informe por parte del Ministerio Fiscal, cuya intervención es siempre preceptiva en este tipo de procedimientos al estar implicados menores de edad.
- Valoración técnica mediante informe psicosocial, elaborado por el equipo de psicólogos y trabajadores sociales adscritos al juzgado, en los casos en que exista desacuerdo profundo entre las partes o se planteen dudas sobre la idoneidad del régimen solicitado.
- Exploración judicial del menor, que se llevará a cabo si el hijo ha cumplido los 12 años o si, aun siendo menor de esa edad, demuestra madurez suficiente.
- Celebración de vista oral, en la que se practican las pruebas propuestas: documental (contratos, horarios, historiales escolares o médicos), testifical (familiares, profesores, cuidadores), pericial (psicosocial) y, en su caso, interrogatorio de las partes. Tras esta fase, el juzgado dicta una sentencia motivada, en la que pondera todas las circunstancias del caso concreto y resuelve el modelo de custodia más beneficioso para el menor.
¿Hay pensión de alimentos en la custodia compartida?
En principio, cuando ambos progenitores ejercen la custodia de forma equitativa y disponen de recursos económicos similares, lo más habitual es que no se establezca pensión de alimentos. Cada uno asume los gastos ordinarios del menor durante los periodos en los que convive con él, y los gastos extraordinarios se suelen repartir por mitades o según lo pactado.
Ahora bien, la custodia compartida no elimina automáticamente la obligación de contribuir a los alimentos. Hay que valorar tanto las necesidades del menor como la capacidad económica de cada progenitor. Por tanto, si existe un desequilibrio económico sustancial entre ambos, el juez puede fijar una pensión de alimentos.
En conclusión, la custodia compartida se ha consolidado como el modelo preferente en el Derecho de Familia español, siempre que exista una base sólida que permita su aplicación en beneficio del menor. No se concede de forma automática, ni basta con que uno de los progenitores la solicite: es necesario demostrar que ambos cuentan con las condiciones personales, económicas y familiares adecuadas para asumir, de manera corresponsable, el cuidado y la atención diaria de sus hijos.
Factores como la implicación previa en la crianza, la cercanía entre los domicilios, la disponibilidad horaria, la existencia de un entorno libre de conflicto y, por supuesto, la voluntad del menor cuando procede, son determinantes para que los tribunales valoren positivamente esta modalidad.